ПОРЯДОК ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ В ПОЛЬЗОВАНИЕ УЧАСТКОВ НЕДР

Право пользования нефтегазоносными участками недр – это основа для любого вида предпринимательской деятельности, связанной с эксплуатацией месторождений углеводородов.

Обратимся к прошлому горного права. Основной вопрос горного права, существовавший на протяжении всей его истории, – это вопрос от том, кто может распоряжаться недрами? Ответ на этот вопрос влияет на формирование всех остальных составляющих системы недропользования. На него существуют два ответа: распоряжаться недрами может собственник земельного участка (акцессия) или государство (горная регалия).

Исторически горная регалия, т.е. режим недр, при котором распоряжаться недрами может только государство, сложилась в Древней Греции, а акцессия, т.е. режим недр, при котором распоряжаться недрами может собственник земельного участка, – в Древнем Риме. (Впрочем, например, римляне следовали этому правилу только потому, что полагали полезные ископаемые возобновляемыми плодами земли, подобно плодам растений.) Английское «common law» традиционно не делало различий между собственностью на земельный участок и собственностью на участок недр. Однако уже в средние века королевской собственностью в Англии стали месторождения драгоценных металлов, а месторождения нефти и газа были объявлены государственной собственностью в 1934 г. В остальных европейских странах действовал принцип «горной регалии». Положения английского права в какой-то мере были восприняты законодательством США. Генеральный горный закон США 1872 г., Закон 1920 г. «Об аренде земли для добычи полезных ископаемых» и ряд других актов, вводя принцип «горной свободы» и лицензионную систему пользования участками недр, расположенными на государственных землях, вместе с тем предполагают возможность владения участками недр частными лицами, собственниками поверхности земли. Горная свобода – преимущественное право первооткрывателя месторождения полезных ископаемых на его разработку.

Показательна в этом отношении история развития российского горного права. До начала ХVIII века права на недра фактически не отделялись от прав на земельный участок. Но необходимость развития горнодобывающей промышленности послужила импульсом к появлению самостоятельного горного права. Указом от 10 декабря 1719 года Петр I объявил добычу минералов государственной привилегией, собственник земельного участка получал либо

1/33 прибыли от месторождения, либо преимущественное право на его разработку. Одновременно вводилась «горная свобода», первооткрыватель месторождения получал преимущественное право на его разработку при соблюдении ряда формальных требований. В 1782 году это правило было изменено, и земельная собственность была распространена и на недра. Но этот вопрос был дискуссионным в дореволюционной литературе. Некоторые ученые полагали, что собственники земельного участка имели только право поиска и разработки месторождения, а не право собственности на него.

Согласно Горному уставу, собственник земельного участка имел право на вознаграждение от горнопромышленника в двукратном размере дохода, приносимого земельным участком, если стороны не договорятся об ином (ст. 496), а в случае невозможности собственником земельного участка его использовать горнопромышленник был обязан выкупить земельный участок по двойной стоимости (ст. 506) и, кроме того, прежний собственник сохранял право на получение периодического вознаграждения (по умолчанию в размере 0,5-1% от количества ежегодно добываемых полезных ископаемых). Несколько иные правила вознаграждения собственника земель действовали в случае, если его участок использовался для добычи нефти (ст. 736).

В России после 1917 года земель в частной собственности уже не было. Поэтому, естественно, вопрос о правах частного собственника земель на участок недр не возникал. Однако с принятием в России Конституции 1993 г. эта проблема стала снова приобретать актуальность. Часть 2 ст. 9 Конституции РФ гласит, что земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной и иных формах собственности. Со вступлением в действие Земельного кодекса РФ от 28 сентября 2001 г. можно прогнозировать концентрацию значительного количества земель в частных руках, причем в руках крупных землевладельцев, а значит, и возникновение противоречий между их правом собственника земли и существующим правовым режимом на недра. Статья 261 ГК РФ указывает на то, что «если иное не установлено законом, право собственности на земельный участок распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный (почвенный) слой и замкнутые водоемы, находящиеся на нем лес и растения», то есть подтверждает отделение права на земельный участок от права на участок недр. Однако далее Гражданский кодекс устанавливает право собственника земельного участка на использование по своему усмотрению всего того, что «находится под поверхностью этого участка, если иное не предусмотрено законами о недрах, иными законами и не нарушает прав других лиц». Гражданский кодекс фактически стоит на позиции предоставления собственнику преимущественных прав на разработку участка недр. Статья 40 Земельного кодекса сужает это право до возможности использовать только общераспространенные полезные ископаемые и подземные воды. Также и Статья 19 Закона «О недрах» дозволяет собственникам по их усмотрению осуществлять добычу только общераспространенных полезных ископаемых, не состоящих на государственном балансе, и без ведения взрывных работ.

Но если собственник земельного участка решит самостоятельно разрабатывать месторождение открытое на его земельном участке, то он не получит никаких привилегий и будет приравнен ко всем остальным претендентам на получение лицензии на недропользование.

Земельный участок, в пределах которого расположено месторождение полезных ископаемых, подлежит выкупу. В настоящее время вопрос выкупа земельного участка и компенсации собственнику потерь, вызванных изъятием земельного участка для нужд недропользования, в целом решается ГК РФ. Ст. 281 ГК РФ устанавливает, что плата за изымаемый земельный участок, сроки и другие условия выкупа определяются соглашением с собственником участка. При определении выкупной цены в нее включаются рыночная стоимость земельного участка и находящегося на нем недвижимого имущества, а также все убытки, причиненные собственнику изъятием земельного участка, включая убытки, которые он несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду. Порядок возмещения убытков определяется согласно «Положению о порядке возмещения убытков собственникам земли, землевладельцам, землепользователям, арендаторам и потерь сельскохозяйственного производства».

Как уже говорилось, в Российской Федерации установлена исключительная государственная собственность на недра. (Правда, некоторые авторы утверждают, что в данном случае нельзя говорить о полноценном праве собственности, а только об ограниченном, поскольку государство фактически не осуществляет самостоятельного использования участков недр, или что на них должно распространяться особое право «публичной собственности»). Названное правило, однако не закреплено в Конституции РФ, напротив, из конституционных норм следует, что природные ресурсы (а значит и недра) могут находиться и в частной собственности. Монополия государственной собственности на недра сохраняется только законом «О недрах».

Федеративный характер нашего государства порождает в свою очередь противоречия между Федерацией и ее субъектами в сфере разграничения их прав на конкретные участки недр, тем более, если эти противоречия возникают по поводу месторождений нефти и газа, как наиболее прибыльных.

В соответствии с п. 10 ст. 3 Закона РФ «О недрах» федеральные органы государственной власти распоряжаются совместно с субъектами Федерации государственным фондом недр, кроме участков, нахо¬дящихся в исключительном ведении Российской Федерации. Субъектами права собственности на недра являются Российская Федерация и ее субъекты. (Муниципальные образования не признаются субъектами права собственности на недра, хотя допускается возможность выделения участков недр местного значения, находящихся в государственной собственности).

Статья 72 Конституции РФ устанавливает, что вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

В литературе подчеркивалось, что эта статья находится в противоречии со статьей 9 Конституции РФ, согласно которой природные ресурсы используются и охраняются как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. То есть, согласно 9 статье Конституции РФ, природные ресурсы должны использоваться в интересах народов, проживающих на территории того субъекта РФ, в котором расположен природный ресурс.

Объектом права государственной собственности и суверенных прав на недра является государственный фонд недр, который составляют используемые участки и неиспользуемые части недр в пределах территории РФ и ее континентального шельфа (ст. 2 Закона «О недрах»). Сам по себе государственный фонд недр носит достаточно условный характер, поскольку составляющие его части имеют разный правовой статус и разный порядок распоряжения ими. Так, например, недра континентального шельфа, хотя и входят в состав государственного фонда недр, но в их отношении Россия обладает суверенными правами, но не правом собственности. Понятие «государственный фонд» недр имеет значение, прежде всего для создания единой базы данных о недрах.

Разграничение федеральной собственности и собственности субъектов Российской Федерации на недра урегулировано следующим образом. Статья 2 Закона «О недрах» устанавливает, что владение, пользование и распоряжение государственным фондом недр в пределах территории Российской Федерации осуществляются совместно Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации. Вместе с тем статья 2.1 названного Закона позволяет относить ряд участков недр к объектам федерального значения. К федеральной собственности относятся и участки недр на территории континентального шельфа РФ. (Континентальный шельф – прилегающий к территориальным водам район морского дна, включая его недра, определенной ширины, в котором прибрежное государство осуществляет определенные суверенные права).

Критерии разграничения федеральной собственности и собственности субъектов содержались в Указе Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 2144 «О федеральных природных ресурсах».

К федеральным природным ресурсам могут относиться месторождения полезных ископаемых, имеющие общегосударственное значение.

Статья 2.1 Закона РФ «О недрах» предусматривает, что «для гарантированного обеспечения государственных потребностей Российской Федерации стратегическими и дефицитными видами ресурсов недр, наличие которых влияет на национальную безопасность Российской Федерации, обеспечивает основы ее суверенитета, а также для выполнения обязательств по международным договорам Российской Федерации отдельные участки недр, в том числе содержащие месторождения полезных ископаемых, могут получать статус объектов федерального значения».

Часть месторождений федерального значения, в том числе освоенных и подготовленных к добыче полезных ископаемых, включается в федеральный фонд резервных месторождений. Порядок отнесения участков недр к объектам федерального значения, в том числе к федеральному фонду резервных месторождений полезных ископаемых, условия пользования ими, а также порядок отнесения их к федеральной собственности устанавливаются федеральными законами. Например, Федеральным законом от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (ст. 11) установлен порядок формирования федерального фонда резервных месторождений газа. В целях обеспечения энергетической безо¬пасности Российской Федерации часть месторождений газа федерального значения, эксплуатация которых в установленном Федеральным законом порядке отнесена на последующий период решением Правительства РФ по представлению федерального органа исполнительной власти, уполномоченного координировать деятельность организаций топливно-энергетического комплекса Российской Федерации, может быть включена в федеральный фонд резервных месторождений газа. Федеральный фонд резервных месторождений газа формируется из числа открытых и разведанных месторождений газа, для которых лицензии на добычу газа не выданы. Решение о вводе в эксплуатацию месторождения газа из федерального фонда резервных месторождений газа принимается Правительством РФ.

Поскольку в федеральном законодательстве установлены только общие принципы отнесения участков недр к федеральному или региональному ведению, то конкретное разделение недр происходит договорным путем. Например, в соглашении между Правительством РФ и Правительством Свердловской области от 12 января 1996 г. «О разграничении предметов ведения и полномочий в сфере владения, пользования и распоряжения природными ресурсами и охраны окружающей среды», установлено, что к федеральным природным ресурсам относятся только те, которые указаны в Приложении к соглашению, все остальные объекты являются областной собственностью. Но для месторождений полезных ископаемые это правило действует до введения в действие специального федерального закона. Договорной способ разграничения предметов ведения является и достаточно оперативным, так как из-за «двойной» государственной собственности на недра, споры будут возникать при каждом новом открытии месторождения. Однако, в 2001–2002 годах начался процесс прекращения действия таких соглашений (договорами между Президентом РФ и исполнительными органами власти субъектов РФ о прекращении действия предыдущих соглашений).

Перейдем к описанию порядка предоставления недр в пользование. Зарубежная практика, в зависимости от отношения к вопросу о собственности на добытые ресурсы, выделяет две основные системы – концессионную (в нашей стране слово «концессия» не прижилось из-за того, что ассоциировалось с колониализмом, в качестве замены используется термин – «лицензионное соглашение», но можно говорить и о концессионной системе в узком смысле, как только о гражданско-правовом договоре, а лицензионную систему считать независимым способом предоставления в пользование участка недр), и контрактную. Концессия – уступка государством на определенный срок своих имущественных прав и прав на отдельные виды хозяйственной деятельности негосударственным иностранным или отечественным компаниям на определенных условиях. Концессии предполагают частную собственность компании на добытые минеральные ресурсы. Примером такой системы являются США. (Как уже указывалось, вследствие англосаксонской правовой традиции участки недр в США могут находиться и в частной собственности). Участки недр на государственной земле предоставляются в США в пользование через предоставление лицензии или патента в рамках разрешительной системы либо на основании гражданско-правовых договоров аренды, либо концессии. В большинстве же стран все минеральные ресурсы принадлежат государству, но в рамках концессионных договоров права на месторождения передаются добывающим компаниям. Такая система действует во Франции, Норвегии, Германии.

Контрактная система недропользования – система недропользования, при которой нефтяные компании в соответствии с договором о разделе продукции или сервисным контрактом получают право только на часть добываемого сырья или доходов от продажи нефти и газа, но не на месторождение в целом. В рамках контрактной системы право собственности на месторождения минеральных ресурсов сохраняется за государством. Нефтяные компании в соответствии с договором о разделе продукции или сервисным контрактом получают право только на часть добываемого сырья или доходов от продажи нефти и газа. Эти системы имеют множество нюансов, иногда используются формы, которые соединяют черты обеих систем. Ряд ученых говорят о трех основаниях для классификации концессионных соглашений и сервисных соглашений (принадлежности исключительных прав на пользование недрами, принадлежности права собственности на добываемые минеральные ресурсы, структуре расчетов между государством и инвестором). Другие подчеркивают, что реальное значение имеют только два последних, поскольку права на недра почти везде принадлежат исключительно государству. Вообще в мире существует около десятка систем недропользования. Причем многие из таких «промежуточных» систем имеют собственные наименования, часто одни и те же институты в разных странах именуются по-разному, отличия между ними носят чисто терминологический характер.

Образцом для России выступил существующий длительное время в других странах лицензионно-договорной механизм регулирования добычи полезных ископаемых, т.е. передача полезных ископаемых, находящихся на государственных землях, в собственность предприятиям, получившим лицензию, на основании которой заключается договор, конкретизирующий условия недропользования. Лицензии на добычу полезных ископаемых выдаются путем проведения аукциона в форме письменных или устных торгов. Однако в нашей стране система предоставления прав на использование участков недр имеет существенные отличия от своего образца.

Порядок предоставления лицензий на добычу углеводородного сырья установлен Законом Российской Федерации «О недрах», «Положением о порядке лицензирования пользования недрами», утвержденными Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15.07.92 № 3314-1, Положением о Федеральном горном и промышленном надзоре России, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 18.02.93 № 234, инструкцией «О порядке предоставления горных отводов для разработки газовых и нефтяных месторождений» (утверждена постановлением Госгортехнадзора РФ от 11 сентября 1996 г.) и другими нормативными документами.

Лицензия на право пользования недрами является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах, в соответствии с указанной целью, в течение установленного срока, при соблюдении им заранее оговоренных требований и условий. Существует несколько разновидностей лицензий на право пользования недрами, отличающихся друг от друга видом разрешаемых действий, объемом предоставляемых прав и сроком действия. Одновременно с предоставлением лицензии на право пользования недрами предоставляется право пользования соответствующим земельным участком.

По вопросам о статусе лицензии на право пользования недрами и о правах пользования недрами продолжают идти дискуссии. Мы склоняемся к точке зрения тех авторов, которые утверждают, что административно-правовой статус лицензии, согласно действующему законодательству, отрицать нельзя. Тем не менее, лицензия на недропользование имеет определенные особенности, противоречащие ее административному характеру, отличающие ее от «обычных» лицензий. Во-первых, лицензия на недропользование выдается на основании конкурса или аукциона, то есть по сути действий гражданско-правового характера. Во-вторых, «обычная» лицензия ставит своей целью подтвердить соответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям, без соблюдения которых он к соответствующей деятельности допущен быть не может. К участвующим в конкурсе или аукционе лицам такие квалификационные требования не предъявляются. В третьих, в лицензии закрепляются только самые общие вопросы предоставления в пользование участка недр, а конкретизируются ее условия в лицензионных соглашениях (часть 3 ст. 11 Закона «О недрах»). Поэтому поводу ряд ученых указывают на, то, что отношения по предоставлению недр (лицензирование) носят административный характер, в то время как отношения по эксплуатации недр (которые регулируются лицензионным соглашением) должны носить гражданско-правовой характер. На наш взгляд, с этим высказыванием согласиться нельзя, поскольку деятельность по эксплуатации недр в свою очередь подлежит отдельному лицензированию, безусловно носящему административно-правовой характер. Другие исследователи утверждают, что лицензионные соглашения носят вспомогательный характер, административно-правовая сущность лицензии на недропользование от их наличия не меняется и нет оснований исключать лицензионный договор из состава лицензии, так как в административном праве не выработано понятие административного договора.

Есть и иной взгляд на проблему – предоставление права пользования недрами является, по существу, сдачей участка недр в аренду. Действительно, предоставление участка недр в пользование на основании лицензии имеет много общего со сдачей имущества в аренду, ведь государство фактически передает участок недр во временное пользование и предоставляет право извлекать из него полезные ископаемые, то есть право извлечения из вещи плодов. (Разница может быть только в потребляемом и не возобновляемом характере месторождения полезных ископаемых; но имущество, сдаваемое в аренду, также часто теряет свои свойства в процессе эксплуатации.)

Концептуальное отличие лицензии от гражданско-правовых форм предоставления участка недр в пользование состоит в неравноправном положении участников лицензионных отношений. Между тем в литературе подчеркивается, что лицензионный характер недропользования базируется прежде всего на исключительной государственной собственности на недра. Права арендодателя тоже основаны на праве собственности на имущество. Такая схожесть двух институтов порождает вопрос: возможна ли замена норм административного права гражданско-правовыми нормами? Насколько известно сейчас, проект нового закона «О недрах» отвечает на этот вопрос положительно.

Теперь же изучим лицензионный порядок предоставления недр в пользование, а также одновременно рассмотрим и проблемы разграничения полномочий в сфере лицензирования пользования недрами между Российской Федерацией и ее регионами.

В процессе лицензирования пользования недрами выделяют четыре этапа:

1. Определение участков недр для передачи в пользование.

2. Определение условий недропользования.

3. Выбор недропользователя.

4. Оформление предоставления недропользователю права пользования участком недр.

Лицензия на право разведки и добычи полезных ископаемых по результатам конкурсов или аукционов выдается МПР России на основании решения комиссии, образованной министерством, с участием органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Например, положением «О межведомственной комиссии по недропользованию при Правительстве Республики Саха (Якутия)» установлено, что председателем комиссии является заместитель Председателя Правительства республики Саха, ведающий вопросами недропользования, его заместителем является руководитель республиканского (территориального) органа управления государственным фондом недр, члены комиссии назначаются из числа руководителей федеральных и республиканских органов государственной власти, осуществляющих регулирование недропользования на территории республики (п. 2. Ст. 3). Задачами комиссии, в частности, являются: экспертиза, оценка, анализ представленных органами государственной власти и пользователями недр документов, материалов, заявлений по использованию и охране участков недр; обеспечение функций и интересов государства как собственника недр, государственное регулирование отношений в сфере недропользования и подготовка решений республики по этим вопросам (п. 2. Ст.2).

Но, как уже упоминалось, непосредственно выдача лицензий, подписанных уполномоченными лицами вышеназванных органов, и их регистрация осуществляется МПР России или его территориальными подразделениями. Только через МПР России осуществляется предоставление лицензий для всех видов работ на континентальном шельфе. Регистрация лицензий, выдаваемых иностранным пользователям недр или совместным предприятиям с участием иностранных фирм, а также лицензий на право всех видов работ на континентальном шельфе, производится в федеральном геологическом фонде.

Владельцами лицензий могут быть субъекты предпринимательской деятельности независимо от форм собственности, в том числе юридические лица и граждане других государств, если иное не предусмотрено законодательными актами Российской Федерации. Лицензии предоставляются на основании результатов конкурсов или аукционов. Правительство выпустило ряд рекомендательных норм, например, Распоряжение Правительства РФ «Об эффективности использования ресурсов государственного фонда недр» № 877-р от 30 июня 1998 г., где содержится ряд мер по обеспечению эффективного использования ресурсов государственного фонда недр, которые сводятся к предпочтению аукционного способа предоставления лицензий.

При аукционной системе выдачи лицензий победителем признается претендент, предложивший наибольшую плату за получение права пользования недрами. При конкурсной системе претенденты оцениваются не только с точки зрения предлагаемых сумм, но и по иным экологическим и экономическим требованиям. Эта система гибче, чем аукционная, но оставляет больше свободы для злоупотреблений, в чем, видимо, причина ее критики Правительством.

Условия конкурса или аукциона разрабатываются до начала их проведения и в последующем изменению не подлежат. Основными критериями для выявления победителя при проведении конкурса на право пользования участком недр являются научно-технический уровень программ геологического изучения и использования участков недр, полнота извлечения полезных ископаемых, вклад в социально-экономическое развитие территории, сроки реализации соответствующих программ, эффективность мероприятий по охране недр и окружающей природной среды, учет интересов национальной безопасности Российской Федерации (ст. 13-1 Закона «О недрах»).

Если условиям конкурса удовлетворяют несколько претендентов, то органами, предоставляющими лицензию, для них могут быть установлены дополнительные условия, на основании которых определяется победитель. Таким условием, в частности, может быть величина разового платежа за право пользования недрами (конкурсно-аукционный способ предоставления лицензии).

После предоставления лицензии производится ее регистрация. В процессе регистрации лицензии федеральный и территориальные геологические фонды проверяют правильность заполнения лицензионных документов и их соответствие действующему законодательству. При выявлении нарушений регистрация не производится, о чем незамедлительно информируются органы, предоставившие лицензию. В случае перехода права пользования недрами в соответствии со статьей 17-1 Закона Российской Федерации «О недрах» или изменения названия предприятия-пользователя недр документы, удостоверяющие уточненные границы горного отвода, подлежат переоформлению в трехмесячный срок, после переоформления соответствующей лицензии на пользование недрами. Переоформление осуществляется органом Госгортехнадзора России по заявлению пользователя недр.

Можно выделить следующие недостатки существующей системы предоставления недр в пользование:

1) отбор претендентов на участие в конкурсе (аукционе), его порядок, критерии определения победителей не урегулированы на законодательном уровне;

2) среди условий конкурсов плата на недра не выступает в качестве одного из главных условий определения победителя, а определяется в лицензионном соглашении (этот недостаток присущ конкурсной системе в силу ее природы и не может быть изменен в ее рамках);

3) возможность передачи права пользования недрами единственному подателю заявки на участие в конкурсе.

Рядом авторов считается целесообразным распространение на процедуру проведения данных конкурсов или аукционов норм гражданского права и даже передача прав на проведения торгов специализирующимся на этом негосударственным организациям. В нынешнем проекте «Закона о недрах» это предусматривается.

Также в настоящее время является актуальной проблема защиты малых и средних предприятий в нефтяном бизнесе. В частности, говорится о том, что следует предусмотреть меры по обеспечению доступа малых и средних предприятий к недропользованию. Свести уступку права пользования отдельными участками месторождений на бесконкурсной основе при согласии владельца лицензии и органов, выдавших лицензию с целью стимулирования освоения остаточных запасов малопродуктивных участков, восстановления простаивающего фонда скважин, а также инновационной деятельности. Проводить конкурсы (аукционы) на право пользования малопродуктивными скважинами специально для малых и средних нефтедобывающих компаний. Примером целесообразности создания рынка малорентабельных нефтяных и газовых скважин на выработанных месторождениях является опыт Татарстана, в котором были введены налоговые льготы для организаций, эксплуатирующих малорентабельные и обводненные скважины, применялось налоговое стимулирование методов повышения нефтеотдачи и разработки месторождений с трудноизвлекаемыми запасами.

Лицензия выдается на срок до 5 лет на право геологического изучения недр, до недавнего времени срок действия лицензии на добычу полезных ископаемых в России ограничивался

20 годами (плюс 5 лет, если добыче предшествовали геологоразведочные работы). Возможность получения лицензии одновременно и на поиск, и на последующую разработку месторождения предусмотрена в законодательстве большинства стран. Однако в России это приводило к тому, что недропользователь мог разрабатывать месторождения, фактически не заплатив, так как процесс учета открытых запасов занимает определенное время. Теперь же срок действия лицензии на добычу полезных ископаемых не ограничен, поскольку считается, что срочность недропользования порождает хищническую эксплуатацию недр. Срок, на который законодательство различных стран выдает лицензии, зависит от величины горного отвода, сложности геологических условий и т.п. В среднем он колеблется от 15 до 25 лет. Срок действия лицензии, ограниченный только продолжительностью эксплуатации месторождения, кроме России, применяется еще в Новой Зеландии и Великобритании. По инициативе владельца лицензии ее срок может быть продлен, если проектный срок разработки недр превышает срок, на который она выдана.

Наряду с лицензионной системой в нашей стране используются и Соглашения о Разделе Продукции. Правовая природа СРП остается дискуссионной. Некоторые авторы относят СРП к договорам подряда, так как:

• за заказчиком сохраняется право собственности на продукцию, произведенную подрядчиком;

• государство поручает недропользователю выполнить работы по поиску и оценке месторождения;

• государство поручает инвестору добывать продукцию (это означает, что подрядчик принимает на себя обязательства обеспечивать эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком);

• подрядчик производит работы для государства и финансируется за его счет.

Следует заметить, что в мировой практике для обозначения нефтяной компании в СРП также используется термин «подрядчик». Причиной широкого распространения термина «подрядчик» в мировой практике СРП стала концепция государственной собственности на минеральные ресурсы. Данная схема восходит к феодальному праву, а самые ранние примеры использования концепции раздела продукции дает сельское хозяйство. Здесь этот термин использовался в том же контексте, что издольщик, т.е. предполагалось, что собственность на землю принадлежит либо государству, либо помещику. В соответствии с особым договором о разделе продукции подрядчик, или издольщик, получал вознаграждение в виде доли произведенной им пшеницы или добытого минерального сырья. В исторической традиции следовало бы применять термин подрядчик только в тех случаях, когда речь идет о соглашениях о разделе продукции, но случилось так, что сейчас он используется за рубежом повсеместно. (В России термин «подрядчик» в соглашениях о разделе продукции не используется.)

Другие отечественные исследователи также различают СРП и договор подряда. Выделяют следующие отличиями СРП от договора подряда:

• в договоре подряда право собственности заказчика распространяется на всю произведенную продукцию, а в СРП только на ее часть;

• в СРП нет процедуры принятия результатов работы;

• в СРП нет положений об оплате услуг инвестора, наоборот он сам платит за получение исключительных прав.

Многие положения Закона «О СРП» фактически совпадают с нормами гражданского законодательства о договорах или прямо отсылают к гражданскому законодательству.

Как можно заметить, предоставление права пользования недрами в результате заключения СРП также оформляется выдачей лицензии и хотя она выдается автоматически, но формально сохраняется административно-правовой статус пользователя недрами. Таким образом, юридический факт, удостоверяющий право пользования недрами – это все-таки лицензия, а не договор. Много споров ведется вокруг необходимости законодательного утверждения СРП, поскольку считается, что такая процедура излишне сложна, хотя и гарантирует гласность заключения таких договоров. Хотя открытость условий СРП может даже отпугнуть инвестора, поскольку тот заинтересован в конфиденциальности ряда условий контракта. На взгляд законодателей, законодательное утверждение СРП оправдано тем, что такие соглашения фактически предоставляют изъятия из действующего законодательства, а значит утвердить их может только законодательный орган.

Поскольку период развития СРП в России еще очень мал, то целесообразно сравнить основные параметры этого института права нашей страны с практикой других нефтегазодобывающих стран.

В мировой практике выделяют две категории таких соглашений: сервисные контракты, т.е. соглашения между нефтедобывающей компанией (подрядчиком) и собственником недр (заказчиком) по которому компания разрабатывает месторождение полезных ископаемых, и получает за это денежное вознаграждение от собственника недр, который остается собственником добытых полезных ископаемых, и соглашения о разделе продукции. Различие между ними определяется способом оплаты услуг подрядчика: получает ли он возмещение деньгами или частью продукции (сырой нефтью). Это различие не слишком значительно, а потому оба вида контрактов обычно обозначают как соглашения о разделе продукции (СРП), или контракты о разделе продукции. Правительство Филиппин, к примеру, говорит иногда о сервисных контрактах, а иногда о СРП. Представители нефтяных компаний делают то же самое, но обычно говорят о СРП. Но в прямом и точном смысле слова здесь идет речь о сервисных контрактах с риском, т.е. о разновидности сервисных контрактов, при которой вознаграждение подрядчика зависит от прибыли, которую даст разрабатываемое месторождение полезных ископаемых.

С правовой точки зрения здесь важен момент передачи прав собственности. В спорных ситуациях, чем ближе подрядчик к ситуации собственности на месторождение, тем сильнее его правовая позиция. С точки зрения прав собственности, компания, работающая в рамках соглашения о разделе продукции, в конечном счете получает часть добытого сырья, а значит, становится его владельцем. При концессионной системе она является собственником сырой нефти на устье скважины, а при СРП – в пункте экспорта. В случае соглашений об оказании услуг или рисковых услуг вопрос о праве собственности вообще снимается. В таких случаях подрядчик получает долю прибыли, а не долю продукции. Следовало бы в таких случаях говорить о разделе прибыли или разделе доходов, но эти термины не используются. Правда, в некоторых сервисных соглашениях подрядчик получает право приобретать у правительства сырую нефть со скидкой, так что в итоге он получает право собственности на часть добытого сырья. Эта двойственность в вопросе о правах собственности и о времени возникновения прав собственности делает классификацию контрактов трудным делом. Множество систем недропользования просто не удается отнести ни к какой категории, так что единственным спасением оказывается вопрос о собственности. Но для практики классификация не слишком важна. Важна экономическая сторона дела. При всем различии фискальных систем каждая из них допускает получение сходных экономических результатов. Приемы калькуляции в разных системах настолько близки, что обнаружить различия между ними в этом отношении почти невозможно.

Различие между сервисными контрактами с риском и без риска (чистыми) связано только с одним: зависит ли вознаграждение от прибыли? Сервисные контракты без риска (чистые) – разновидность сервисных контрактов, при которой вознаграждение подрядчика не зависит от того, принесет ли разрабатываемое месторождение полезных ископаемых прибыль. Чистые контракты достаточно редки. В этом случае подрядчик выполняет работы по разведке и/или освоению месторождений за определенное вознаграждение. Весь риск принимает на себя государство-заказчик. Такие контракты характерны для стран Среднего Востока, где государства располагают значительными капиталами и нуждаются только в привлечении знаний и/или технологий.

Чистые сервисные контракты при всей своей редкости очень схожи с отраслевыми сервисными контрактами. Подрядчик получает плату за выполнение определенных работ и не несет никакого риска.

В рамках как концессионных, так и контрактных систем возможно множество вариантов. Принципиальные особенности этих систем стали причиной появления своеобразной терминологии, но при этом основные концепции отличаются значительной общностью.

Помимо этих двух групп есть еще несколько подходов. Речь идет о:

• совместных предприятиях;

• договорах о технической помощи;

• контрактах, ориентированных на внутреннюю доходность.

Совместные предприятия не представляют собой особую систему в сфере нефтедобычи. Совместные предприятия образуются при участии либо только компаний, либо компаний и государства. Обычно участниками являются государственная нефтяная компания и международный подрядчик. Они создаются в рамках как концессионных (лицензионных), так и контрактных систем, хотя иногда их условия отличаются от обоих подходов.

Договоры о техническом сотрудничестве обычны, когда речь идет о необходимости увеличить отдачу истощенных месторождений или провести их восстановление. Такие договоры возможны как в рамках концессионных, так и контрактных систем. Речь здесь всегда идет об известных месторождениях и риск, обычный при разведке, отсутствует. Контракты, ориентированные на внутреннюю доходность, также возможны в рамках лицензионного и договорного подходов.

Можно сделать вывод, что существует два пути формирования российского законодательства, относящегося к нефтегазовому комплексу.

Первый путь – это совершенствование действующей лицензионной системы недропользования. Эта система состоит из: разрешительного получения права пользования недрами; определяемого общим налоговым законодательством режима налогообложения; устанавливаемых в рамках публично-правовых механизмов гарантией прав стабильности инвестора (сегодня, как правило, на 3 года, – общий режим и на 7 лет – для иностранных инвесторов в соответствии с новой редакцией закона «Об иностранных инвестициях»).

Второй путь – это совершенствование альтернативной системы недропользования, построенной на применении режима соглашений о разделе продукции. Режим СРП состоит из: разрешительного получения права пользования недрами; режима налогообложения, определяемого специальным для СРП налоговым законодательством; устанавливаемых в рамках гражданско-правовых механизмов гарантий прав стабильности инвестора на полный срок реализации проекта (25 лет или более).

При выполнении Соглашений произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с его условиями. Статья 8 Закона о СРП предусматривает два способа раздела продукции (см. п. 1 и п. 2 указанной статьи).

Существенными условиями Соглашения в первом случае являются:

 определение общего объема произведенной продукции и ее стоимости. При этом произведенной продукцией признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первой по своему качеству соответствующей государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту организации (предприятия), добытое инвестором в ходе выполнения работ по соглашению и уменьшенное на количество технологических потерь в пределах нормативов;

 определение части произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (далее – компенсационная продукция). При этом предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75 процентов, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации – 90 процентов общего объема произведенной продукции. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации;

 раздел между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период;

 передача инвестором государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;

 получение инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.

Во втором случае Соглашение должно предусматривать следующие существенные условия:

 определение общего объема произведенной продукции и ее стоимости;

 условия раздела между государством и инвестором произведенной продукции или стоимостного эквивалента произведенной продукции и определения принадлежащих государству и инвестору долей произведенной продукции. Пропорции такого раздела определяются соглашением в зависимости от геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр, технического проекта, показателей технико-экономического обоснования соглашения. При этом доля инвестора в произведенной продукции не должна превышать 68%, а доля государства должна быть не менее 32%;

 передача государству принадлежащей ему в соответствии с условиями Соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;

 получение инвестором части произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.

Заключение соглашения в соответствии с указанными условиями и порядком раздела продукции должно быть предусмотрено условиями аукциона.

Соглашение может предусматривать только один способ раздела продукции. Соглашение не может предусматривать переход с одного способа раздела продукции на другой, а также замену одного способа раздела продукции другим.

Действие Соглашения прекращается в следующих случаях:

 по истечении срока, на который оно было заключено;

 досрочно по согласованию сторон;

 если положения соглашения о способах налогообложения инвестора не вступили в силу в течение одного года с даты подписания данного соглашения;

 по другим основаниям и в порядке, которые предусмотрены соглашением в соответствии с законодательством РФ, действующим на дату его подписания.

Необходимо отметить, что монополия государства на предоставление в пользование участков недр, естественно, находится в противоречии с желанием предпринимателя гарантировать себе комфортные условия недропользования. Для того, чтобы добиться этого, используется заинтересованность властей в развитии экономики региона и стабильной поставке углеводородов через систему соглашений о сотрудничестве между нефтяными компаниями и администрациями регионов, подробно эта система анализируется во второй юните, где речь идет о поставке нефти и газа.

Требует упоминания вопрос о возможности перехода прав недропользования к другим лицам без прохождения процедуры лицензирования. В литературе существуют две прямо противоположные позиции по этому вопросу. Одни авторы указывают на необходимость расширения возможностей уступки права недропользования. (Например, передачу их в залог или передачу между дочерними и материнскими компаниями в рамках вертикально интегрированных структур, при создании совместных предприятий с инофирмами и т.п.) Другие, – указывая на публично-правовой характер лицензии, выступают за полный запрет оборота лицензий на недропользование.

Суть этой проблемы заключается в противоречии между публично-правовой частью лицензии на пользование недрами как средства государственного регулирования и частноправовой ее частью как соглашения между государством и предпринимателем. Государство заинтересовано в сохранении инструментов воздействия на недропользователя. Поэтому оно должно ограничивать оборот прав пользования недрами, что позволяет сделать само использование термина «лицензия», сущность которой изначально исключает ее гражданский оборот.